一、犯罪構(gòu)成與刑事訴訟中的“法庭話語權(quán)”

　　近年來，批評我國犯罪構(gòu)成模式的聲音不絕于耳。不少學(xué)者主張引進(jìn)大陸法系階層遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成模式，重構(gòu)我國犯罪論體系。⑴根據(jù)批評者分析，德、日等大陸法系國家以及英美法系國家之階層性犯罪構(gòu)成模式能夠充分保障控辯雙方權(quán)益，體現(xiàn)法庭話語權(quán)的平衡，實現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能。反觀我國四要件平面式犯罪構(gòu)成模式，則難以發(fā)揮這一職能。如有學(xué)者指出，“在中國刑法中，由于四大要件一旦“拼湊”成功，就可以得出個人有罪的結(jié)論。所有的刑法學(xué)著作都眾口一詞地說：行為符合四個構(gòu)成要件，就能夠得出有罪的結(jié)論；而沒有任何一本書講：行為人可以借助于四個構(gòu)成要件中的某些要件進(jìn)行辯護(hù)!這樣一來，犯罪構(gòu)成就只能反映定罪結(jié)論（犯罪規(guī)格），突出刑法的社會保衛(wèi)觀念，由此在保障人權(quán)方面必然存在制度性不足，所以犯罪構(gòu)成理論總體上是對控方有利的，這使得刑事案件控訴容易而辯護(hù)困難。”⑵還有學(xué)者認(rèn)為，“由于傳統(tǒng)范式將定罪看作是法院單方面的活動，控方與審方具有共同立場和一致利益，所以在犯罪構(gòu)成這個舞臺上，唯一沒有表演余地的只是辯方。我國犯罪構(gòu)成四要件整體上都是肯定性、正面性的規(guī)定，完全從控方角度出發(fā)考慮定罪問題，體現(xiàn)的價值是社會保護(hù)功能而非現(xiàn)代刑法理念上的人權(quán)保障功能。這種犯罪構(gòu)成模式將正當(dāng)化行為排除在外。這樣，其犯罪構(gòu)成模式就是同質(zhì)化的，即僅僅是國家立場的反映。這樣的定罪模式不能客觀反映公正的定罪過程的要求，無法實現(xiàn)‘法庭話語權(quán)的平等’。”⑶
　　筆者認(rèn)為，上述觀點有主觀臆斷之嫌，值得商榷。首先，以刑法學(xué)著作沒有說“行為人可以借助于四個構(gòu)成要件中的某些要件進(jìn)行辯護(hù)”，否定辯護(hù)權(quán)的存在，不符合邏輯。行為人是否具有辯護(hù)權(quán)、是否在法庭上行使辯護(hù)權(quán)，是由法律明確規(guī)定的，并不以刑法學(xué)著作是否表述為轉(zhuǎn)移。其次，認(rèn)為“在犯罪構(gòu)成這個舞臺上，唯一沒有表演余地的只是辯方”的觀點，并不確切。論者對此所持理由是，“傳統(tǒng)范式將定罪看作是法院單方面的活動，控方與審方具有共同立場和一致利益”。這顯然缺乏事實依據(jù)。定罪本來就是法律賦予法院的職責(zé)，與犯罪構(gòu)成沒有任何關(guān)系，又何談犯罪構(gòu)成“將定罪看作是法院單方面的活動”呢？至于控方（檢察機(jī)關(guān)）與審方（法院）利益和立場一致，也只是體現(xiàn)在懲罰犯罪、保護(hù)國家以及社會利益上。對于剝奪公民辯護(hù)權(quán)、侵犯人權(quán)的行徑，是嚴(yán)重背離控方與審方職責(zé)的，雙方不可能達(dá)成一致。因此，以控方與審方立場和利益一致為由，認(rèn)為會剝奪辯方的辯護(hù)權(quán)乃至侵犯人權(quán)，純屬擅斷之言。再次，認(rèn)為“犯罪構(gòu)成四要件整體上都是肯定性、正面性的規(guī)定”，就斷定沒有體現(xiàn)“人權(quán)保障功能”，過于牽強。“人權(quán)保障功能”能否實現(xiàn)，有賴于法律對被告人的基本權(quán)益、公平參與機(jī)會等的保障，這些并非取決于犯罪構(gòu)成要件是否是肯定性、正面性。無論犯罪構(gòu)成要件是人罪要件還是出罪要件，均不影響辯護(hù)權(quán)行使。在犯罪構(gòu)成均由出罪要件組成的場合，行為人完全可以依法利用出罪事實和法律進(jìn)行辯護(hù)。最后，我國平面式犯罪構(gòu)成完全可以實現(xiàn)控辯雙方法庭話語權(quán)平衡，體現(xiàn)人權(quán)保障功能，我國憲法以及刑事訴訟法的規(guī)定為此提供了充分保障。《憲法》第125條規(guī)定，“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”；《刑事訴訟法》第11條規(guī)定，“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護(hù)。”在司法實踐中，被告人通常根據(jù)事實和法律，分別對構(gòu)成犯罪的四要件進(jìn)行駁斥，作出無罪辯護(hù)。至于人權(quán)保障，《憲法》第33條規(guī)定，“國家尊重和保障人權(quán)”；刑事訴訟法第14條第1款規(guī)定，“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障訴訟參與人依法享有的訴訟權(quán)利。”總之，我國犯罪構(gòu)成模式并沒有妨礙法律賦予被告人的辯護(hù)權(quán)以及“法庭話語權(quán)的平衡”，更不會影響人權(quán)保障機(jī)能的實現(xiàn)。那種認(rèn)為大陸法系階層性犯罪構(gòu)成模式具有優(yōu)越性的觀點，是片面的。“在規(guī)范評價的意義上，大陸法系犯罪構(gòu)成所謂的層次遞進(jìn)體系，其實并不能產(chǎn)生不同‘規(guī)范’的遞進(jìn)問題——即仍然是在同一規(guī)范的平面內(nèi)進(jìn)行評價。故事實上大陸法系構(gòu)成體系的‘三層次’和蘇式構(gòu)成體系的‘四要件’在規(guī)范注釋論（如何理解和運用規(guī)范的學(xué)說）上并無任何實質(zhì)性的差異（有異曲同工之妙），而僅僅只是在技術(shù)上、方法上對規(guī)范所設(shè)定的成立犯罪的總體條件如何進(jìn)行分解有所不同。”⑷
　　不過，犯罪構(gòu)成是否具有層次性，能夠體現(xiàn)立法者賦予不同犯罪構(gòu)成要件的犯罪推定功能以及控辯雙方對各構(gòu)成要件的舉證責(zé)任分配的變化，進(jìn)而影響司法公平與效率。從這個角度講，犯罪構(gòu)成模式與刑事訴訟機(jī)能是密不可分的。

二、犯罪構(gòu)成的兩種訴訟規(guī)則

　　公平作為正義的核心，是包括刑法在內(nèi)的所有法律的價值目標(biāo)。同時，效率也是實現(xiàn)正義的重要因素。“在對法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的過程中，我們會發(fā)現(xiàn)正義與效率之間有著令人驚異的關(guān)聯(lián)。在很多情況下，我們認(rèn)為是公正的原則正好符合那些根據(jù)我們的觀察是有效率的原則。這樣的例子包括從‘不要偷盜’到合理懷疑必須加上足夠證據(jù)才能量刑定罪的要求。這意味著一種推斷，即我們所稱的那些正義的原則可能實際上就是產(chǎn)生有效率的結(jié)果所需要的各種原則的組成部分，是一些被我們內(nèi)化了的原則。這是否是對于正義的充分理解，你只有自己進(jìn)行判斷。”⑸西方有句古老的法諺：遲來的正義即非正義（Justice delayer is jusiticedenies）。它表明缺乏效率的正義就不是真正的正義。當(dāng)今西方資本主義國家，公平與效率的矛盾比較突出。對此，有人認(rèn)為公平是較高的價值，不能舍棄公平而追求效益；也有人認(rèn)為，效益是評價和選擇政策、憲法和法律的首要標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)公平與效益發(fā)生沖突時選擇提高效益政策是理所當(dāng)然的。⑹美國學(xué)者羅爾斯就是公平論的提倡者，他在《作為公平的正義——正義新論》一書中表達(dá)了作為公平的正義的基本觀點。⑺英國學(xué)者拉菲爾則認(rèn)為，效益是一個普遍承認(rèn)的價值，依據(jù)效益價值標(biāo)準(zhǔn)分配財富是“值得的”。⑻客觀地說，公平與效率存在對立，兩者體現(xiàn)了不同的價值取向；兩者同時又是統(tǒng)一的，實現(xiàn)正義是其共同目標(biāo)。在不同歷史時期，統(tǒng)治者可能基于不同價值取向，側(cè)重點不同。片面強調(diào)公平或者效率，都是不妥當(dāng)?shù)摹＜幢闶橇_爾斯，也只是側(cè)重正義之公平價值，并非不講效率，他認(rèn)為最普遍的原則所要求的是“建立最有效率的正義建制”。⑼因此，協(xié)調(diào)二者關(guān)系并使之相輔相成，是法治的最佳出路。
　　在懲罰犯罪過程中，著名法學(xué)家赫伯特·帕克形象地將公正與效率比作是兩種不同意識形態(tài)的“拔河比賽”，并提出了刑事訴訟的兩種模式論。⑽帕克指出，認(rèn)定犯罪的取舍包括正當(dāng)程序模式和犯罪控制模式，前者主要防止無辜者被宣告有罪，后者是基于對犯罪行為的控制。正當(dāng)程序模式將個人利益置于效益之上，如果法院忽視個人權(quán)利和宣告無辜者有罪，法院的合法性受到最大威脅，故正當(dāng)程序原則被認(rèn)為是確保法院訴訟程序可視性和對公眾負(fù)責(zé)的一種手段。支持正當(dāng)程序模式者認(rèn)為，讓十個有罪的罪犯免受懲罰比宣告一個無辜者有罪更好。犯罪控制模式認(rèn)為刑事司法官員在訴訟開始階段就能審查出無罪者，沒有被審查出來則可能有罪并可以繼續(xù)迅速訴訟，沒有不必要的延誤程序而作出最終判決是提高效益的一種方法。犯罪控制模式又被稱為“裝配司法線”，如果法院被認(rèn)為縱容犯罪或不能有效地鎮(zhèn)壓犯罪，則構(gòu)成對刑事法院的威脅。支持犯罪控制模式者認(rèn)為，處罰一些無辜者抵得上社會為防止市民免受掠奪性犯罪所付出的代價。⑾帕克認(rèn)為，基于對犯罪行為的控制，是迄今為止刑事訴訟程序最重要的職能之一。⑿在帕克看來，犯罪控制模式強調(diào)司法效率，程序正當(dāng)則保障司法公平，兩者不可偏廢。
　　對于犯罪構(gòu)成來說，通過設(shè)定不同構(gòu)成要件之間的關(guān)系，明確人罪要件與出罪要件，就能初步設(shè)置一定的訴訟規(guī)則，從而獲取司法公平或者司法效率，彰顯自身的訴訟機(jī)能。從犯罪構(gòu)成的發(fā)展歷程來看，其設(shè)置的訴訟規(guī)則主要有兩種不同模式：綜合規(guī)則和可廢除規(guī)則。綜合規(guī)則通常由一元化的犯罪構(gòu)成要件模式設(shè)置，將犯罪的證明責(zé)任完全交由控方負(fù)責(zé)，排除犯罪構(gòu)成要件之間的任何推定關(guān)系，通過完整的規(guī)則體系確立犯罪標(biāo)準(zhǔn)；可廢除規(guī)則通常由二元化的犯罪構(gòu)成要件模式設(shè)置，其實質(zhì)在于將說服責(zé)任轉(zhuǎn)移給辯方，通過不完整的規(guī)則說明犯罪標(biāo)準(zhǔn)的愿望并塑造自己的特性。⒀綜合規(guī)則要求犯罪構(gòu)成要件均為人罪要件，各要件之間相互獨立，不存在推定關(guān)系，體現(xiàn)的是無罪推定。控方要想證明犯罪成立，必須對所有犯罪構(gòu)成要件查明證實，體現(xiàn)了認(rèn)罪的一元化。辯方無須承擔(dān)任何舉證責(zé)任，沒有義務(wù)說服法官以規(guī)避責(zé)任。這使得辯方在訴訟中處于相對有利地位，既可以利用沉默權(quán)獲取主動，也可以針對犯罪構(gòu)成要件分別進(jìn)行抗辯。綜合規(guī)則側(cè)重保障被告人權(quán)，以司法公平為目標(biāo)，但不利于提高司法效率。可廢除規(guī)則要求犯罪構(gòu)成要件區(qū)分為人罪要件與出罪要件，各要件之間存在推定關(guān)系，即根據(jù)犯罪的基本要件可以初步推定犯罪存在。控方要想說明犯罪成立，只須對人罪要件，即犯罪基本構(gòu)成事實查明證實便可。辯方需要承擔(dān)部分要件，即出罪要件的舉證責(zé)任，進(jìn)行免責(zé)抗辯。在普通法系中，對這種廢除的條件使用的術(shù)語是“認(rèn)罪與避免”。被告在承認(rèn)原告所請求的事實是真實的情況下，通過提出一系列的例外情形，來避免自己的行為被牽連于罪行中，以便開脫自己的罪責(zé)。⒁這樣，控辯雙方形成了“認(rèn)罪”與“避免”的二元關(guān)系。由于可廢除規(guī)則下，人罪要件具有犯罪推定功能，且出罪要件的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給辯方，必然滋生有罪推定。⒂“證明責(zé)任由控訴人轉(zhuǎn)移到被告人身上，不可避免地會意味著以有罪推定來代替無罪推定。”⒃在這種情形下，辯方在訴訟中處于相對不利地位，必須針對被推定存在的犯罪構(gòu)成要件提出對立事由，阻卻犯罪成立。可廢除規(guī)則減輕控方舉證責(zé)任，迫使辯方積極與控方對抗，有利于提高司法效率。由于控方通常為國家司法機(jī)關(guān)或得其相助，相對于辯方私力而言處于絕對優(yōu)勢地位，為了避免公權(quán)力濫用，保障被告人權(quán)益，確保公平，必然要求程序正當(dāng)。

三、兩大法系犯罪構(gòu)成之價值取向

　　英美法系國家與德、日等大陸法系國家的犯罪構(gòu)成均采取二元化犯罪構(gòu)成要件模式及可廢除規(guī)則，不過，包含程序要件的英美法系犯罪構(gòu)成與缺乏程序要件的大陸法系犯罪構(gòu)成，在對司法的公平與效率之訴求上還是存在很大的差異。
　　英美法系在犯罪構(gòu)成中設(shè)置了許多程序要件，極力限制公權(quán)力濫用，避免人權(quán)和公平受到侵蝕。這些程序要件不僅包括未成年、正當(dāng)防衛(wèi)等免責(zé)抗辯事由，還包括憲法設(shè)置的程序規(guī)則以及根據(jù)普通法傳統(tǒng)確立的諸多程序規(guī)則（如人身保護(hù)令、不得歧視定罪等）。然而，眾多的程序規(guī)則反過來又會妨礙司法效率。相信大家對英美法系國家動輒歷時幾年的司法審判過程深有體會，這與程序繁雜不無關(guān)系。于是，英美法系國家又規(guī)定了諸多旨在提高司法效率的程序規(guī)則，如答辯交易等，賦予控辯雙方選擇權(quán)，以便提高司法效率。“那種認(rèn)為在英國法院進(jìn)行的審判中一切證人都必須出庭作證的看法顯然就是一種深深的誤解。事實上，正如控辯雙方可以通過協(xié)商“鼓勵”被告人作出有罪答辯一樣，控辯雙方也可以對證人是通過親自出庭還是通過提交書面證言的方式進(jìn)行作證達(dá)成某種協(xié)議。這恰恰體現(xiàn)了英國對抗式審判的精神：讓控辯雙方而不是法官主導(dǎo)法庭審判的進(jìn)程和方式。”⒄可以說，英美法系犯罪構(gòu)成要件的程序化特征，與其當(dāng)事人主義的訴訟模式是相輔相成的，不斷地在司法的公平與效率之間尋求最佳支撐點，盡最大努力協(xié)調(diào)司法的公平與效率的關(guān)系，共同維護(hù)程序正義這一核心價值目標(biāo)。畢竟，公正的法治秩序是正義的要求，法治取決于一定形式的正當(dāng)過程，正當(dāng)過程又主要通過程序來體現(xiàn)。⒅
　　大陸法系則不然。德、日等國犯罪構(gòu)成理論之通說——違法有責(zé)類型說，設(shè)置的訴訟規(guī)則是可廢除原則。構(gòu)成要件具有推定違法性、有責(zé)性的功能，如果辯方不能提供違法或者責(zé)任阻卻事由，犯罪便告成立。該說的創(chuàng)立者小野清一郎便是可廢除規(guī)則積極提倡者，他極力主張舉證責(zé)任應(yīng)適當(dāng)分配。“在德國，以及在我國，有的學(xué)者提倡有舉證責(zé)任。但是按照‘不能證明時要從有利被告方面去解釋’的原則，全部舉證責(zé)任都在檢察官方面，不承認(rèn)被告人的舉證責(zé)任。也就是說，不承認(rèn)舉證責(zé)任的分配（偶爾在證明毀壞名譽罪的事實時，被告人可有舉證責(zé)任。這被當(dāng)作我國法制受到英格蘭法影響的地方，但我認(rèn)為這在理論上還是有疑問的）。如此不加分配，只以一方有舉證責(zé)任，實在不過是沒有什么實際效益的概念。”⒆這種模式方便國家從速、從快懲治犯罪，有利于刑法的社會秩序維護(hù)機(jī)能。然而，在缺乏程序保障的前提下，過于追求效率很容易導(dǎo)致公正的缺失。小野清一郎的犯罪構(gòu)成理論，后來成為推崇的國家主義、權(quán)威主義的工具，并為法西斯政權(quán)利用。戰(zhàn)后，德、日、意等國在為了適應(yīng)新的國際政治經(jīng)濟(jì)形式的需要，在總結(jié)法西斯專制帶來的慘痛教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，相繼開展刑事司法改革運動，完善了刑事立法。最為典型的就是日本、意大利等國對刑事訴訟法的修改，使其基本上從職權(quán)主義訴訟模式轉(zhuǎn)向當(dāng)事人主義訴訟模式。⒇大陸法系訴訟模式雖然向當(dāng)事人主義的轉(zhuǎn)變，但犯罪成立要件仍然屬于純實體化，并沒有納入與當(dāng)事人主義訴訟模式相匹配的程序要件，從而使程序正義的天平發(fā)生傾斜，削弱了犯罪構(gòu)成維系司法公平的機(jī)能。大陸法系犯罪構(gòu)成以及訴訟模式的轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)了將焦點集中在并非普通法精髓的外在形式方面，忽略了程序保障這一普通法的精神支柱。“當(dāng)我們審視今天我們所進(jìn)行的法律變革之路時就會發(fā)現(xiàn)，我們對于普通法的借鑒至今仍停留在具體的實體規(guī)則層面，而這又非普通法的精髓；即使是對于普通法司法方面的借鑒，也只是片面的制度效仿，并未達(dá)到通過司法進(jìn)行社會治理的層次。”(21)另外，大陸法系有關(guān)犯罪構(gòu)成要件要素諸多糾纏不清、紛繁復(fù)雜的理論，也為舉證責(zé)任的分擔(dān)增添了混亂，損害了訴訟效率。可以說，大陸法系犯罪構(gòu)成，面對的是維護(hù)成文法尊嚴(yán)與彰顯程序正義的兩難抉擇，這種矛盾心態(tài)必將導(dǎo)致在公正與效率的訴求上的搖擺不定，只有在實踐中不斷摸索以求日臻完善。
　　最后，需要補充的是，對于英美法系犯罪構(gòu)成中確保司法公正至關(guān)重要的程序要件，我國刑法學(xué)界始終不愿面對，更有學(xué)者予以堅決反對。“犯罪行為與犯意這一犯罪構(gòu)成要件確實是偵查主體在偵查過程中發(fā)現(xiàn)的，但在英美法系國家的司法實踐中該犯罪要件是在法庭審理過程中向裁判者提出的，被告方也是此時才提出辯護(hù)事由的，從這個角度看，兩者在訴訟中是沒有程序性差異的。如果認(rèn)為辯護(hù)事由因是在法庭審理過程中才被提出就具有程序性，那么犯罪行為與犯意這一構(gòu)成要件也會因在法庭審理過程中被提出而具有程序性。果真如此，那么就會使犯罪構(gòu)成要件均成為程序性要件而不存在實體性要件了。”(22)反對者顯然誤解了程序要件之涵義。程序要件并非指在訴訟程序中提出的犯罪要件，而是指除實體的權(quán)利或者義務(wù)之外，對確定犯罪成立具有決定作用的程序規(guī)則。程序要件乃相對于體現(xiàn)實體的權(quán)利或者義務(wù)的實體要件而言的。小野清一郎就承認(rèn)程序性要件的存在。他認(rèn)為，為了有訴訟實體形成的可能，必須準(zhǔn)備程序性條件即訴訟條件。訴訟條件可分為純程序性條件和有關(guān)案件實體形成的條件。前者為純程序條件（追訴條件），后者為實體關(guān)系條件（實體形成的條件。）合法起訴、管轄權(quán)、告訴才處理之有權(quán)告訴等，為純程序性條件；時效、大赦、已有過確定判決等為實體關(guān)系性條件。欠缺純程序性條件，經(jīng)補充可以再起訴，欠缺實體條件，通常不允許再形成訴訟實體。(23)以美國刑法中的警察圈套為例，其意乃指執(zhí)法者及其協(xié)助人誘騙被告人實施犯罪的行為。作為我國學(xué)界公認(rèn)的否定犯罪成立的辯護(hù)理由，警察圈套的實質(zhì)是違背美國憲法之“正當(dāng)程序”原則，導(dǎo)致以非法手段取得證據(jù)不能作為訴訟合法根據(jù)，以限制司法官員濫用偵查權(quán)。“實際上，設(shè)置警察圈套抗辯理由的主要理由是威懾和禁止：對不適當(dāng)?shù)牡木煲T的威懾，以及避免允許官方引誘犯罪然后予以起訴的明顯的不公平。”(24)不難看出，警察圈套是無法歸人某種實體的權(quán)利或者義務(wù)之列而成為實體要件的，其性質(zhì)無疑當(dāng)屬程序要件。其實，我國學(xué)者針對英美法系特點，早已提出“程序要件”概念。因此，犯罪構(gòu)成程序要件是客觀存在的，它是英美法系犯罪構(gòu)成的精髓，也是英美法系與大陸法系在犯罪構(gòu)成方面的重要區(qū)別，不容質(zhì)疑。

四、我國犯罪構(gòu)成之缺陷及完善

　　我國犯罪構(gòu)成屬于平面式，犯罪成立的四要件，即客體要件、客觀要件、主體要件、主觀要件處于同一階層，各自獨立，彼此不存在推定關(guān)系，所有要件的舉證責(zé)任全部在于控方，體現(xiàn)的是綜合訴訟規(guī)則。該規(guī)則下，控方單獨承擔(dān)全部構(gòu)成要件的舉證，意味著控方需要對所有犯罪構(gòu)成要件事實和要素查明證實，這對辯方來說無疑是有利的。因為辯方只須沉默，就足以掌握主動。即使控方能夠舉證全部犯罪構(gòu)成要件，辯方也可以根據(jù)事實和法律，針對各個要件事實以及法律規(guī)定加以對抗，進(jìn)行無罪辯護(hù)。因此，我國犯罪構(gòu)成是側(cè)重人權(quán)保障和司法公平的價值理念的，這與大陸法系和英美法系犯罪構(gòu)成具有顯著不同。正如蘇聯(lián)最高法院曾指出，“把證明被告人有罪的義務(wù)，由控訴一方轉(zhuǎn)到被告一方，是與蘇維埃法律和訴訟的本質(zhì)及無罪推定原則不相容的。違反無罪推定原則，法院所作出的判決，總是被撤消的。”(25)當(dāng)然，控方負(fù)完全舉證，相對來說就需要投入更多的人、財、物，花費更多的時間才能做到，這將增加司法負(fù)擔(dān)，對于控制犯罪、提高司法效率是不利的，不利于應(yīng)付犯罪日益增長的需要。不管怎么說，我國平面式犯罪構(gòu)成是在公平與效率難以均衡下的一種明智選擇，適合我國司法現(xiàn)狀。(26)
　　應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，我國犯罪構(gòu)成除綜合規(guī)則固有缺陷外，還存在一些不足。以往，學(xué)者們多半站在實體法的角度，就事論事，指出我國犯罪構(gòu)成要件的弊端。時至今日，傳統(tǒng)觀點與重構(gòu)派仍然僵持不下，蓋因基于實體法的立場皆有所取，難以說服對方。筆者認(rèn)為，犯罪構(gòu)成畢竟為司法認(rèn)定犯罪服務(wù)，從犯罪構(gòu)成的訴訟機(jī)能出發(fā)，立足于司法的公平與效率，對我國犯罪構(gòu)成加以完善，是非常必要的。
　　（一）犯罪客體不應(yīng)成為犯罪構(gòu)成要件
　　通說認(rèn)為，犯罪客體是犯罪構(gòu)成不可缺少的條件。任何一種行為，如果不侵犯刑法所保護(hù)的客體，那就不可能構(gòu)成犯罪，犯罪客體是決定犯罪的社會危害性程度的首要條件。(27)近來，許多學(xué)者認(rèn)為犯罪客體不是犯罪構(gòu)成要件，并成為一種傾向。如有學(xué)者認(rèn)為，“在功能上，犯罪客體與犯罪對象具有重合性。由此可見，犯罪客體的存在是不必要的，它不是犯罪構(gòu)成要件。”(28)還有學(xué)者認(rèn)為，犯罪客體實際上是刑法所保護(hù)的法益，屬于犯罪概念的內(nèi)容；犯罪客體可以通過犯罪的客觀要件、主體要件、主觀要件綜合反映出來，無存在必要；犯罪客體與犯罪客觀要件、主體要件、主觀要件并不處于同一層次；主張犯罪客體不是構(gòu)成要件不會給犯罪定性帶來困難；在外國沒有任何人認(rèn)為刑法保護(hù)的法益是構(gòu)成要件。(29)
　　反對意見基本上都是從實體法的角度進(jìn)行分析闡述犯罪客體并非構(gòu)成要件的理由，但鑒于所有犯罪都侵犯犯罪客體的事實，給人以撼動通說乏力的感覺。筆者認(rèn)為，從犯罪構(gòu)成的訴訟機(jī)能上看，犯罪客體不應(yīng)該成為構(gòu)成要件。理由在于：其一，犯罪客體不影響司法公平。除犯罪客體以外的其他三個要件，均包含實質(zhì)、具體的要素，如行為、結(jié)果、故意、過失、年齡以及精神狀態(tài)等，必須在刑事訴訟活動中加以分析和認(rèn)證。否則，就會直接影響對犯罪事實的認(rèn)定，導(dǎo)致定性上的差錯，左右裁判的公正。犯罪客體則不然，作為一種社會關(guān)系，屬于宏觀的、抽象的觀念范疇，缺乏實質(zhì)內(nèi)涵和要素，不可能直接影響對犯罪事實的認(rèn)定與行為定性，不能左右裁判的公正。其二，犯罪客體無助于司法效率的提高。我國四要件平面性犯罪構(gòu)成模式在刑事訴訟的控辯職能上體現(xiàn)的是典型的綜合規(guī)則，即采取嚴(yán)格的無罪推定模式，各要件之間不存在推定關(guān)系，所有的成立犯罪的要件要素的證明責(zé)任均由控方承擔(dān)。辯方可以對控方提供的、同四個要件及其要素有關(guān)的任何證據(jù)進(jìn)行質(zhì)疑，提出辯護(hù)意見，但不負(fù)任何舉證責(zé)任。綜合規(guī)則體現(xiàn)了側(cè)重公正而輕視效率的價值觀念。如果把犯罪客體作為構(gòu)成要件，司法機(jī)關(guān)就必須耗費有限的資源承擔(dān)相應(yīng)舉證責(zé)任，以應(yīng)對辯方在并不存在可供查證的實質(zhì)內(nèi)容的要件上進(jìn)行毫無意義的糾纏，這會降低司法效率。
　　（二）犯罪主體不應(yīng)成為犯罪構(gòu)成要件
　　通說認(rèn)為，犯罪主體是犯罪構(gòu)成的共同要件，任何犯罪行為，都是一定的犯罪主體實施的，沒有犯罪主體，就不可能實施危害社會的行為，也不可能有危害社會的故意或過失，從而也就不會有犯罪。所以犯罪主體是犯罪構(gòu)成不可缺少的要件。”(30)反對意見認(rèn)為，犯罪主體條件能夠被犯罪主觀方面的內(nèi)容所包容，沒有必要把犯罪主體作為犯罪構(gòu)成的一個獨立的與主觀方面并列的要件。(31)有學(xué)者指出，通說把犯罪主體納入犯罪構(gòu)成要件之列，在命題上存在邏輯錯誤，犯罪主體在犯罪構(gòu)成中根本不能幫助說明任何問題，純屬多余。(32)還有學(xué)者認(rèn)為，“犯罪主體并不是一個獨立的犯罪構(gòu)成要件。犯罪主體主要包括兩個部分：一是行為主體，即行為人，這是在犯罪成立之前就有的，是先于犯罪而存在的；二是刑事責(zé)任能力，責(zé)任年齡只是責(zé)任能力的一個要素，它與責(zé)任能力是不能相提并論的。刑事責(zé)任能力是和犯罪密切聯(lián)系的，是不能獨立于犯罪而存在的，它是歸責(zé)性要件，沒有刑事責(zé)任能力就沒有犯罪。”(33)
　　筆者贊成反對意見。犯罪主體作為犯罪構(gòu)成要件，不但在實體法上存在疑問，對于發(fā)揮犯罪構(gòu)成的訴訟機(jī)能也沒有現(xiàn)實意義。理由在于：其一，犯罪主體要件要素有礙司法公平。通說認(rèn)為，作為犯罪主體核心要素的刑事責(zé)任能力包括辨認(rèn)能力和控制能力。據(jù)此，如果依據(jù)辨認(rèn)能力和控制能力確定犯罪主體，那么每一個達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡的正常人都將被納入犯罪主體范疇，這顯然是先人為主，將司法審查的范圍擴(kuò)大化，不利于發(fā)揮刑事司法懲罰犯罪、保障人權(quán)的機(jī)能。即使是特拉伊寧，也從來沒有肯定刑事責(zé)任能力是犯罪主體要素。(34)其二，將犯罪主體作為構(gòu)成要件不利于提高司法效率。作為刑事責(zé)任能力核心內(nèi)容的辨認(rèn)能力和控制能力，本來就融入并附著故意、過失心理態(tài)度，在控方進(jìn)行行為符合犯罪主觀要件的指控中已經(jīng)舉證。如果將犯罪主體作為一個與犯罪主觀方面并列的構(gòu)成要件，將迫使控方在進(jìn)行行為符合犯罪主體要件的指控時，必須進(jìn)行有關(guān)刑事責(zé)任能力的再次舉證，妨礙了司法效率。其三，是否強調(diào)自然人與單位是犯罪主體，根本對刑事訴訟活動不會造成任何影響。眾所周知，犯罪是一種社會現(xiàn)象，從古至今都是針對人類的，世界上沒有那一個國家因為不將自然人與單位（或法人）作為犯罪主體，人們就會認(rèn)為動物也可以構(gòu)成犯罪。因此，犯罪主體與犯罪人（自然人與單位），在刑法上具有同等含義，無須強調(diào)。可見，將犯罪主體作為獨立構(gòu)成要件對于司法活動而言并無實質(zhì)意義，反而有礙司法的公平與效率，純屬畫蛇添足。犯罪主體要件取消后，其包含要素可作如下處理：1.刑事責(zé)任能力與年齡，當(dāng)然歸屬于責(zé)任要件，納入主觀要件要素之中。2.身份要素作為行為不可分割的部分，納入客觀要件要素之列。因為，身份只有在與行為相關(guān)聯(lián)時對判斷行為性質(zhì)才具有實質(zhì)意義。即使行為時具有某種身份，如果與行為沒有任何聯(lián)系，如盜竊行為不是借助職務(wù)之便進(jìn)行，就不能構(gòu)成貪污罪。故身份與其說是主體身份，不如說是行為身份。
　　（三）違法性應(yīng)當(dāng)成為犯罪構(gòu)成要件
　　關(guān)于違法性在犯罪構(gòu)成中的地位，理論上爭議很大。代表性的觀點有：一是否定說。認(rèn)為違法性不是犯罪構(gòu)成要件。“我國犯罪構(gòu)成理論是構(gòu)成要件上的形式與實質(zhì)的統(tǒng)一，只要某種行為符合或具備了犯罪構(gòu)成的全部要件，該行為也就構(gòu)成了犯罪，不存在行為符合或具備了犯罪構(gòu)成的全部要件還不成立犯罪的情況。因此，我國刑法中的排除犯罪事由并不符合或具備犯罪構(gòu)成的全部要件。”(35)該說為通說。二是肯定說。認(rèn)為我國犯罪構(gòu)成理論中同樣存在違法性要件，其中的社會危害性實際上相當(dāng)于大陸法系中判斷實質(zhì)違法性的原理。(36)三是納入說。該說在承認(rèn)違法性不是犯罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，主張將之納入構(gòu)成要件之列。如有學(xué)者從刑事法治現(xiàn)代化的角度，闡述我國犯罪構(gòu)成將正當(dāng)化行為排除在構(gòu)成要件之外，與現(xiàn)代刑事法治精神背離，應(yīng)當(dāng)納入犯罪構(gòu)成要件體系。(37)納入說通常都認(rèn)為違法性作為消極要件，不符合我國現(xiàn)有犯罪構(gòu)成模式只包含積極要件的內(nèi)在需要，因而總是力求改變我國犯罪構(gòu)成模式，引進(jìn)英美法系國家或者大陸法系國家階層性犯罪構(gòu)成模式，以便確保違法性在犯罪構(gòu)成中的“合法”地位。
　　筆者認(rèn)為，從刑事訴訟的價值目標(biāo)和機(jī)能上來看，違法性應(yīng)當(dāng)成為犯罪構(gòu)成要件。理由在于：其一，司法活動中認(rèn)定犯罪離不開違法性。在刑事司法活動中，無論認(rèn)定何種犯罪，都必須要對其是否具有排除犯罪性的事由進(jìn)行裁判。否則，就不能得出有罪的結(jié)論。其二，違法性具有實質(zhì)的、具體的內(nèi)涵，是犯罪評價要素之一，直接影響司法公平。排除違法性事由包含的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、依法令行為、被害人承諾等，都是客觀、具體的，具有獨立的判斷價值，對司法活動的認(rèn)定罪與非罪具有直接影響。早在18世紀(jì)，古典學(xué)派大師們就認(rèn)識到排除違法性事由獨立于主觀要件與客觀要件之外。“從犯罪是一種‘理性的實體’（ente di ragione）的前提出發(fā)，古典大師們認(rèn)為犯罪由兩種本體性因素構(gòu)成，他們稱這些因素為‘力’（forza），包括犯罪的‘物理力’（forza fisica）和‘精神力’（forza morale）。這兩種‘力’大致相當(dāng)于現(xiàn)代刑法學(xué)中犯罪的‘客觀要件’和‘主觀要件’。……在這種‘力’的二分模式中，犯罪的‘本體性因素’與‘評價性因素’結(jié)合成一個整體。但是，合法化原因在這種體系中卻無存身之地，后來只好勉強解釋為因主體受‘強制’而排除精神力的原因。”(38)既然合法化原因是本體性因素與評價性因素之外的、影響犯罪成立的因素，那么，在認(rèn)定犯罪時是否具有違法性，自然會影響司法公平。其三，排除犯罪性事由需要舉證，影響訴訟效率。在我國司法實踐中，對于排除違法性事由，如果辯方以此提出排除犯罪成立的訴求，就必須加以舉證。從司法實踐來看，由于排除犯罪性行為不是犯罪構(gòu)成要件，而認(rèn)定犯罪又必須排除不具有違法性的事由，導(dǎo)致其舉證責(zé)任實際上由控方承擔(dān)，影響了司法效率。此外，排除犯罪性行為作為法律對行為危害程度進(jìn)行的罪與非罪的是非判斷，往往成為國家貫徹刑事政策的有力工具，直接關(guān)系到刑事政策的效果，從而對司法效率產(chǎn)生重大影響。因此，從訴訟上講，沒有理由將之排除在犯罪構(gòu)成要件之外。