淺談無罪辯護(hù)

摘要：簡要論述了無罪辯護(hù)的概念、法律基礎(chǔ)；無罪辯護(hù)由于成功率低，因此律師要慎重決定是否做無罪辯護(hù)；論述了律師如何決定對案件是否做無罪辯護(hù)，特別從事實(shí)和法律兩方面論述了律師做無罪辯護(hù)必須考量的案件條件；闡述了哪幾類具體案件律師特別需要慎重決定是否做無罪辯護(hù)。

關(guān)鍵詞：無罪辯護(hù)事實(shí)法律

一、無罪辯護(hù)的概念和法律基礎(chǔ)

（一）無罪辯護(hù)的概念

就狹義的角度而言，無罪辯護(hù)是指被告人及其律師在案件審理階段，針對檢察機(jī)關(guān)的指控進(jìn)行辯駁，提出被告人無罪的辯護(hù)意見，以期獲得被告人無罪的判決結(jié)果。但就廣義的角度而言，由于新《律師法》的實(shí)施，律師在審查起訴階段就有權(quán)查閱、復(fù)制案件材料，并向檢察機(jī)關(guān)提出辯護(hù)意見，而檢察機(jī)關(guān)也有權(quán)做出不起訴決定，不起訴決定與無罪判決一樣具有司法裁決性質(zhì)，且?guī)Ыo犯罪嫌疑人的法律后果幾乎是同一的，因此審查起訴階段律師向檢察機(jī)關(guān)提出的犯罪嫌疑人無罪，建議檢察機(jī)關(guān)不起訴的辯護(hù)意見也是一種無罪辯護(hù)。但就本文而言，討論的僅僅是律師在狹義范圍內(nèi)的無罪辯護(hù)，即律師在審判階段的無罪辯護(hù)。

（二）無罪辯護(hù)的法律基礎(chǔ)

1、無罪推定原則的確立

《刑事訴訟法》第十二條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”這從法律上確立了無罪推定原則，即任何人在被法院判決宣告有罪前，都是無罪的。這為無罪辯護(hù)提供了法律上的生存空間，如果一旦公民進(jìn)入刑事訴訟程序就被認(rèn)定為有罪，無罪辯護(hù)就根本無法存在。由于被告人被認(rèn)為是無罪的，其才能享有廣泛的訴訟權(quán)利，包括委托律師為自己做無罪辯護(hù)的權(quán)利。

2、法律對律師辯護(hù)職責(zé)的規(guī)定

《刑事訴訟法》第三十五條和《律師法》第二十八條都明確指出：律師擔(dān)任刑事辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、輕罪、減輕和免除其刑事責(zé)任的意見，以維護(hù)嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。可見，律師為被告人做無罪辯護(hù)，即是律師的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，同時(shí)也是律師的一項(xiàng)職責(zé)。

二、如何選擇是否做無罪辯護(hù)

（一）律師應(yīng)當(dāng)慎重決策是否做無罪辯護(hù)

由于法律為無罪辯護(hù)提供了生存空間，而在司法實(shí)踐中，主要由于以下兩方面的原因，無罪辯護(hù)案件大量存在：被告人及其家屬要求律師為其做無罪辯護(hù)；案件本身存在事實(shí)或法律上的問題。雖然有大量的案件律師做無罪辯護(hù)，但最終以無罪判決的案件少之又少。特別是律師做無罪辯護(hù)后，很難再為被告人作量刑辯護(hù)，一是法官認(rèn)為律師的辯護(hù)意見不明確或矛盾，二是法官會(huì)認(rèn)為被告人不認(rèn)罪，屬于認(rèn)罪態(tài)度惡劣，因此案件最終既未得到無罪判決，量刑上也未得到從輕，辯護(hù)效果很差，因此律師要審慎決定是否為被告人做無罪辯護(hù)。最高人民法院決定從2010年10月1日開始在全國法院進(jìn)行15個(gè)罪名的量刑程序改革，該程序擬設(shè)立一個(gè)相當(dāng)獨(dú)立的量刑程序，律師即使做無罪辯護(hù)，也可以參與到這個(gè)程序中對被告人的量刑情節(jié)舉證、質(zhì)證、發(fā)表辯論意見。由于該程序尚未實(shí)施，其是否如期望那樣能給律師的辯護(hù)帶來更大的空間，尚無法得出明確的意見。即使實(shí)施后，控辯審三方都處于摸索過程中，以前的司法慣性、司法傳統(tǒng)的影響依然同樣存在，律師做無罪辯護(hù)后又參與到量刑審中，法官是否能對其前后兩個(gè)階段的辯護(hù)工作做一個(gè)涇渭分明的考量和判斷，都是令人心存疑惑的。因此，律師在今后的辯護(hù)工作中，還需一如既往地對是否做無罪辯護(hù)做慎重決策。

（二）做無罪辯護(hù)的條件

我認(rèn)為，無論什么罪名的案件，律師為被告人做無罪辯護(hù)，必須要考慮以下兩個(gè)方面的情況：事實(shí)和法律。事實(shí)或法律的關(guān)鍵欠缺是無罪辯護(hù)的條件，或曰原則，下面分別詳述。

1、事實(shí)

司法活動(dòng)的主要目的，就是查清事實(shí)，在事實(shí)的基礎(chǔ)上正確適用法律。因此事實(shí)是適用法律的基礎(chǔ)，更是司法活動(dòng)的主要任務(wù)。案件事實(shí)是由一系列的證據(jù)反映和構(gòu)成的。因此律師必須全面細(xì)致閱卷，對案件的證據(jù)和證明力了如指掌，對證據(jù)是否能證實(shí)檢察機(jī)關(guān)指控的事實(shí)作系統(tǒng)的分析。這里就必須提到證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)問題。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，刑事案件的證據(jù)必須要到達(dá)“確實(shí)充分”的證明程度，但司法實(shí)踐中如何掌握證據(jù)是否“確實(shí)充分”卻一直未有明確統(tǒng)一的意見，直至2010年7月1日實(shí)施的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、安全部、司法部關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》對證據(jù)的“確實(shí)充分”問題作出了明確的釋義。該規(guī)定特別提出了由證據(jù)與證據(jù)之間、證據(jù)與事實(shí)之間的矛盾得以合理排除、由證據(jù)得出的結(jié)論必須是唯一的這兩個(gè)具體認(rèn)定“確實(shí)充分”的客觀標(biāo)準(zhǔn)，對于實(shí)踐中審查認(rèn)定證據(jù)具有重大意義。律師在審查案件證據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以該證據(jù)規(guī)定為依據(jù)，考察證據(jù)的客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性，以得出證據(jù)是否“確實(shí)充分”的正確意見。

律師考察證據(jù)是否“確實(shí)充分”，應(yīng)當(dāng)考察證明案件基本事實(shí)的主要證據(jù)或證據(jù)的主要方面，具體講應(yīng)當(dāng)是以下方面的證據(jù)：犯罪事實(shí)是否發(fā)生；被告人是否實(shí)施犯罪行為及實(shí)施犯罪行為的時(shí)間、地點(diǎn)、手段、過程、后果；被告人是否具有身份犯的身份；被告人是否具有阻卻違法事由；被告人是否有罪過；被告人在共同犯罪中的地位和作用。以上證據(jù)證明的事實(shí)基本就是犯罪構(gòu)成所要求的內(nèi)容。如果證據(jù)不能證明犯罪構(gòu)成所必須的事實(shí)，證據(jù)就不確實(shí)充分，案件事實(shí)也就尚未查清。律師應(yīng)當(dāng)避免對一些對定罪沒有影響的次要事實(shí)的糾纏，更不能因?qū)σ恍┐我聦?shí)的質(zhì)疑而影響對整個(gè)案件的判斷。因此從另一個(gè)角度講，律師要對案件的證據(jù)情況、由證據(jù)證明的事實(shí)情況作出一個(gè)正確的結(jié)論，首先要對具體罪名的犯罪構(gòu)成有正確的了解和把握。

2、法律

法律包括實(shí)體法和程序法，實(shí)體法律是對被告人行為和事實(shí)的適用和評(píng)判，程序法是對被告人訴訟權(quán)利的保障。司法活動(dòng)的主要目的之一的就是正確適用法律，使法律的公正性得以體現(xiàn)，因此法律是否正確適用是刑罰是否公正的直接體現(xiàn)。

律師對實(shí)體法的運(yùn)用，主要是對刑法及相關(guān)的立法解釋、司法解釋規(guī)定的犯罪構(gòu)成的運(yùn)用。犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)，而且是唯一法律標(biāo)準(zhǔn)。《刑法》自頒布以來已經(jīng)有了七個(gè)修正案，律師必須要對這七個(gè)修正案前后的內(nèi)容都有充分的了解，對于罪名的更迭有全面的掌握，才能對罪與非罪、新罪與舊罪、重罪與輕罪、一罪與數(shù)罪、法律適用的溯及力有正確的把握。由于《刑法》規(guī)定本身存在一些問題，如罪狀空白或抽象，致使犯罪構(gòu)成本身不確定，司法機(jī)關(guān)如何解讀刑法，司法實(shí)踐中的通說和慣例也是律師必須了解的知識(shí)。因此律師不僅要有法律理論素養(yǎng)，還要對最高人民法院每年公布的案例所反映的司法實(shí)踐知識(shí)有必要的了解。總之，律師只有對從理論到實(shí)踐的刑法內(nèi)容有全面的掌握，才能正確分析一個(gè)具體案件的犯罪構(gòu)成，才能對一個(gè)案件從實(shí)體上是否無罪作出正確的判斷。

特別需要講到的是，某些案件檢察機(jī)關(guān)控訴了數(shù)個(gè)罪名，而這數(shù)個(gè)罪名可能屬于竟合或牽連關(guān)系，律師如果為其做一罪辯護(hù)，就其他被控訴的罪名而言也是一種無罪辯護(hù)。如果刑法分則有具體的罪名適用規(guī)定，可以明確適用刑法分則的規(guī)定，如果法律沒有規(guī)定，律師只有運(yùn)用刑法理論去闡釋自己的辯護(hù)意見，這對律師是否具有雄厚的刑法理論是一個(gè)很大的考驗(yàn)。

律師進(jìn)行程序性辯護(hù)，如通過對主要證據(jù)的排除，以達(dá)到證據(jù)不足、事實(shí)不清、所指控的罪名不成立的效果，實(shí)際也是一種無罪辯護(hù)。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、安全部、司法部關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》對非法證據(jù)的內(nèi)涵和外延的界定、非法證據(jù)審查、排除的程序、舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)均作了規(guī)定。律師應(yīng)當(dāng)以該證據(jù)規(guī)定為依據(jù)，審查及度量證據(jù)是否屬于可以排除的非法證據(jù)，如果屬于犯罪構(gòu)成的關(guān)鍵性證據(jù)能作為非法證據(jù)予以排除，就能達(dá)到無罪辯護(hù)的目的。

（三）操作中的問題

以上是從理論上探討做無罪辯護(hù)的前提條件，實(shí)踐操作中律師往往會(huì)遇到的問題是，是否做無罪辯護(hù)無法與被告人或其家屬達(dá)成一致意見，比較多見的情形是律師認(rèn)為犯罪是構(gòu)成的，但被告人或家屬要求做無罪辯護(hù)。律師在這些時(shí)候一定要堅(jiān)信自己的專業(yè)知識(shí)和專業(yè)技能，很多被告人及其家屬是對案件的證據(jù)情況不了解、對法律一知半解的情況下要求律師做無罪辯護(hù)，因此律師要做耐心的溝通，要從對被告人如何有利的角度去分析整個(gè)案件，以取得被告人的同意和配合，一味迎合被告人或其家屬并不是真正履行了律師的職責(zé)。

三、是否做無罪辯護(hù)需特別慎重的幾種情形

由于無罪辯護(hù)的成功率特別低，甚至帶給被告人不利的法律后果，因此以下是我總結(jié)的特別應(yīng)當(dāng)慎做無罪辯護(hù)的幾種情形。

（一）死刑案件

死刑案件指根據(jù)法律規(guī)定可能判處被告人死刑的案件。由于死刑是最嚴(yán)厲的刑罰，人死不能復(fù)生，因此死刑案件的辯護(hù)一定要慎之又慎，不能給被告人帶來任何不利，否則就是滅頂之災(zāi)。但正因?yàn)樗佬痰膰?yán)重性，律師也一定要善于發(fā)現(xiàn)案件中的問題，而所發(fā)現(xiàn)的問題是否足以支持律師做無罪辯護(hù)，這是考量律師膽識(shí)的地方。法律規(guī)定的“疑罪從無”在司法實(shí)踐中更多的是“疑罪從輕”。我認(rèn)為就通常而言，律師發(fā)現(xiàn)的問題或取得的證據(jù)并不足以完全推翻檢察機(jī)關(guān)指控的基本事實(shí)時(shí)，根據(jù)我國的司法實(shí)情，還是以被告人認(rèn)罪、律師做罪輕辯護(hù)為上。特別是被告人具備法定的可以從輕處罰的量刑情節(jié)時(shí)，不能因?yàn)榉ü僬J(rèn)為被告人拒不悔罪而未得到從輕，喪失了挽回生命的機(jī)會(huì)。我認(rèn)為，任何事物都沒有人的生命更重要，律師首先、必須盡到的職責(zé)是如何為被告人帶來生機(jī)，實(shí)現(xiàn)法律的相對公正，除非被告人自己選擇“殺身成仁”。

（二）有同案犯的案件

共同犯罪中如果被認(rèn)定為從犯，其所獲得的刑罰根據(jù)法律規(guī)定一般應(yīng)當(dāng)比主犯輕。但是在司法實(shí)踐中，因?yàn)橹鞣刚J(rèn)罪，從犯不認(rèn)罪，律師為從犯做無罪辯護(hù)，導(dǎo)致從犯比主犯宣告刑重的案例也是時(shí)有發(fā)生。這種情況一旦發(fā)生，律師的辯護(hù)效果有了直接的客觀評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，輕者被告人及其家屬不滿，重者會(huì)被被告人家屬投訴，因此在有同案犯的情況下，律師一定要慎重考慮是否做無罪辯護(hù)。

（三）、可能構(gòu)成其他罪名的案件

檢察機(jī)關(guān)指控的罪名不成立，但可能構(gòu)成另一罪名時(shí)，律師是否做無罪辯護(hù)，是一個(gè)需要慎重考慮的問題。因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)指控的罪名不成立，但法院可以陘行改判其他罪名，律師陷入兩難境地，如果提出構(gòu)成他罪，有充當(dāng)公訴人之嫌；如果僅就檢察機(jī)關(guān)指控的罪名做無罪辯護(hù)，可能對法院最終宣判的罪名的量刑不能發(fā)表任何意見。因此律師要綜合全案的情況，積極和被告人及其家屬溝通，將風(fēng)險(xiǎn)和后果告知被告人及其家屬，在聽取他們意見的基礎(chǔ)上決定是否做無罪辯護(hù)。

四、無罪辯護(hù)的取證問題

無罪辯護(hù)成功率低的一個(gè)原因是律師無法提供對案件是否定罪有關(guān)鍵作用的證據(jù)，刑事訴訟中幾乎都是檢察機(jī)關(guān)定罪的證據(jù)，而律師提供的否定犯罪的證據(jù)幾乎沒有。律師無罪辯護(hù)的理由主要是認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)指控的證據(jù)存在問題，這些問題基本都是主觀上認(rèn)識(shí)的問題，是一種消極的、純“說理式”的反駁，而法院往往以律師的辯護(hù)意見“沒有事實(shí)和法律依據(jù)”為由就輕易駁倒，因此律師做無罪辯護(hù)，除了對基本事實(shí)沒有異議、只是對法律適用有爭議的案件外，能否提供關(guān)鍵性的證據(jù)是很重要的環(huán)節(jié)。但一由于律師的取證能力有限，二是由于律師為了避免職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)而不愿取證，客觀上造成了部分案件做無罪辯護(hù)的失敗。從這個(gè)角度講，律師做無罪辯護(hù)必須要敢冒風(fēng)險(xiǎn)，要有“鐵肩擔(dān)道義”的精神，否則也就是紙上談兵而已。