案情:某油田分公司下屬采油廠根據工作需要，將部分油井承包給有資質的單位進行開采，并簽訂《油井承包管理協議》。孫某因沒有相應的開采資質，于是借用中達公司的資質，以中達公司的名義與采油廠簽訂《油井生產承包管理協議》。協議約定:中達公司代為開采原油，所開采的原油為采油廠所有，中達公司每開采一噸原油收取500元服務費。后孫某與中達公司口頭約定，孫某代表中達公司履行與采油廠的協議，采油廠支付的服務費歸孫某所有，孫某向中達公司支付服務費的6%作為其借用資質的管理費用。然而，2013年5月至9月，孫某在負責組織對所承包的油井開采工作中，多次趁人不備，將開采的部分原油私自變賣，累計變賣原油500余噸，價值300余萬元。

　　分歧意見:對孫某的行為如何定性，產生了兩種意見。

　　第一種意見認為，孫某的行為應當認定為侵占罪，屬于自訴案件。理由是:孫某是基于民事合同關系承包油井，其開采原油正是履行承包管理協議約定的義務。原油開采出來至交付采油廠之間存在一定的時間差，在此期間，作為承包方的孫某對采出的原油具有臨時保管義務，屬合法持有。當然，這只是代為保管，不具有所有權。孫某將此期間開采出的原油以出賣的方式非法處分，導致無法將原油交付采油廠，孫某具有非法占為己有的主觀故意并且還實施了拒不退還的客觀行為，且該行為持續數月，涉案原油價值數額巨大。刑法第270條的規定，將代為保管的他人財物非法占為己有的，數額較大，拒不退還的，構成侵占罪。“本條罪，告訴的才處理。”因此，孫某的行為應當認定為侵占罪，該案屬于告訴才處理的自訴案件。

　　第二種意見認為，孫某的行為應當認定為職務侵占罪。

　　評析:筆者同意第二種意見，理由如下:

　　孫某的行為不符合侵占罪犯罪構成中代為保管這一要件。該案中，采油廠是與中達公司簽訂的協議書，與孫某并無任何直接聯系。對于油田生產承包管理事項，采油廠委托的對象為中達公司，并未委托孫某，也就是說采油廠并未委托孫某代為保管財物。因此，孫某的行為不應認定為侵占罪。

　　實際上，該案中存在著三方法律關系:第一方為采油廠，第二方為孫某借用資質的中達公司，第三方為孫某。在三方關系中，首先是采油廠與中達公司基于《油井生產承包管理協議》所產生的合同關系，其次是中達公司與孫某的口頭約定，由孫某借用公司資質、負責油井生產承包管理事項，中達公司向孫某收取管理費。孫某與中達公司之間是違法的借用公司資質行為，孫某與采油廠之間沒有直接關系。由此可見，孫某與采油廠并不是民法意義上的平等主體，真正符合民事法律平等主體關系的是采油廠和中達公司。即使該案中原油在開采、交付之間存在時間差時，依據采油廠與中達公司簽訂的協議書，原油的臨時保管義務也是由中達公司來履行，并由中達公司對采油廠負責。在此期間，孫某基于中達公司的許可，代表中達公司履行與采油廠的協議，實際上是中達公司賦予了孫某負責管理該項事務的權利，這才使得孫某具有了職務上的便利，進而實施盜賣原油的行為。因此，孫某的行為符合刑法第271條第1款規定的“利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有”的犯罪構成，應當將孫某的行為認定為職務侵占罪。

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